Vol. 1 N° 1
Enero - Junio 2022
El artículo hace referencia al “Compliance”, también denominado buenas prácticas del “Buen Gobierno”, lo que hace parte de un proceso de transparencia y coherencia y hace un llamado a la ejecutabilidad de los fines y propósitos del Estado y de sus políticas públicas. A partir de una visión histórica y jurídica, podemos encontrar la aplicabilidad de ese factor de rendición de cuentas en la República de Colombia, donde se ha venido aplicando como modelo de administración y gestión pública. Inicialmente, a través del llamado a la coherencia bolivariana, acogiendo las frases del Libertador, desde los primeros años de unión republicana quisieron darse las formas de las estructuras que propiciaran el buen gobierno, sin que aún se hubiese dado la partida de bautizo a esta circunstancia, tan actual en la administración pública, analizándose la doctrina sobre la gobernanza, la tendencia privatista de la administración y la administración por colaboración dentro del Estado.
The author, within the text, refers to "Compliance", also called good practices of "Good Governance", which is part of a process of transparency and coherence and calls for the enforceability of fines and purposes of the State and its public policies. From a historical and legal perspective, we can find the applicability of this accountability factor in the Republic of Colombia, where it has been applied as a model of administration and public management. Initially, through the call for Bolivarian coherence, embracing the Liberator's phrases, from the first years of the republican union they wanted to realize the forms of the structures that would promote good government, without the baptismal certificate having yet been given to this circumstance, so current in public administration, analyzing the doctrine on governance, the privatization tendency of the administration and the administration by collaboration within the State.
Dentro del texto que se presenta a continuación y, como aporte al estudio del derecho administrativo y a su dinamismo, se han querido abordar desde una perspectiva histórico-legal los propósitos del Buen Gobierno, tan actuales dentro de la democracia participativa, que permite, en un Estado como el colombiano, que los ciudadanos se hagan partícipes como veedores de los actos de la administración. Luego de realizar un recuento histórico breve, se desarrolla la doctrina sobre la gobernanza, para poder justificar hoy en día la tendencia privatista de varias actividades de la administración pública, a la vez que la delegación y traslado de funciones a los particulares mediante el recurso denominado administración por colaboración.
Posteriormente, se dejan enunciados los que a modo de ejemplo pueden llegar a ser los principios del Buen Gobierno y los de Comportamiento de la administración, seguidos de un catálogo de Principios de Ética Pública, donde la prevalencia del interés general sobre el interés particular y el reconocimiento de que los recursos públicos son sagrados, orientan un inventario de valores, que orientan la actividad del Buen Gobierno y se enmarcan en unas políticas de gestión transparente, eficaz y eficiente dentro del Estado.
El 30 de octubre de 1817, desde el Cuartel General de Angostura, Venezuela, El Libertador Simón Bolívar, en su condición de jefe supremo de la República de Venezuela y Capitán General de sus ejércitos y de los de la Nueva Granada, expidió entre otros importantes decretos sobre funcionamiento del Estado, los que organizaban Tribunales y creaban el Consejo de Gobierno, el Tribunal del Consulado y el Consejo de Estado, titulado en ese decreto como “Consejo Provisional de Estado”, atendiendo la influencia napoleónica en Bolívar, la cual hizo inicialmente que los dos coincidieran en la coronación de Napoleón como rey de Italia el 26 de mayo de 1805 en Milán. En la parte de los considerandos, Bolívar manifestó que era necesaria una asamblea que a semejanza de la propuesta en el artículo 52 de la constitución francesa del año VIII redactase proyectos de ley y reglamentos. (Olano: 2022)
Considerando que es imposible establecer por ahora un buen gobierno representativo y una Constitución eminentemente liberal, a cuyo objeto se dirigen todos mis esfuerzos y los votos más ardientes de mi corazón, mientras no se halle libre y tranquila la mayor parte del territorio de la República, especialmente la capital, y deseando que las providencias importantes, las leyes, reglamentos e instrucciones saludables que deben entretanto publicarse para la administración y organización de las provincias ya libres o que se liberten, sean propuestas, discutidas y acordadas en una asamblea que por su número y por la dignidad de los que la compongan merezca la confianza pública, he venido en decretar y decreto lo siguiente…(Pombo y Guerra: 1986, 19-20).
Esa preocupación del buen gobierno ha sido, desde los momentos fundacionales de la República, una inquietud obligante hacia la gerencia adecuada del Estado. Como resultado del nuevo Derecho Administrativo Global, se han establecido entonces diversos sistemas transnacionales de regulación o de cooperación regulatoria a través de tratados internacionales y de redes intergubernamentales de cooperación más informales, desplazando muchas decisiones regulatorias del nivel nacional al nivel global, que en cierta forma, van constituyendo un bloque de constitucionalidad particular y generando cierta eficacia de la Global Governance, siendo esta una tendencia prácticamente irreversible hoy en día, que señala el rumbo del nuevo Bloque Administrativo Global, que descompone el concepto moderno de soberanía, jalonada entre los localismos y la globalización, propiciando lo que según Pampillo, es el surgimiento de una nueva “poliarquía política, que ha supuesto a la vez un nuevo policentrismo jurídico” que ha multiplicado las fuentes extraestatales de creación jurídica. (p. 68)
Teniendo en cuenta que hay una tendencia hacia la aplicabilidad del denominado “Derecho Administrativo Global”, Sanz (2009) incluye los conceptos de buen gobierno o gobernanza y buena administración, que explica como el “Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía” (p. 566), a lo cual se adiciona que la gobernanza (traducción al castellano del término inglés governance) es la nueva manera de gobernar caracterizada por un modo más cooperativo y consensuado en las relaciones entre las administraciones y los actores sociales que pretende recuperar la erosionada legitimidad democrática del Gobierno. Y, la mala administración, (traducción al castellano del término inglés mal administration) como antagónico al deber de buena administración, tiene su origen en el derecho británico, utilizándose para delimitar el alcance de los poderes del defensor del pueblo inglés, quien en 1996 la definió así: “la mala administración se produce cuando una entidad pública no actúa de acuerdo con una norma o principio vinculante para ella.”
A estos conceptos también se suma el de “gerencia pública”, o “New Public Management” (Nueva Gestión o Gerencia Pública), que aparece en la Ley 489 de 1998 y según la profesora Ibanega (2009), su definición está ligada a un concepto “postburocrático”, en el cual la gestión por resultados es la base del sistema de ejercer la función pública dentro de la administración. Así mismo el Código Iberoamericano de Buen Gobierno (2006), define ese Buen Gobierno, como “aquél que busca y promueve el interés general, la participación ciudadana, la equidad, la inclusión social y la lucha contra la pobreza, respetando todos los derechos humanos, los valores y procedimientos de la democracia y el Estado de Derecho”.
El Consejero de Estado Aponte (2008), señala que:
El administrador o gerente público debe identificar dentro de la tendencia privatista al menos tres tipos de fenómenos jurídicos-económicos que transforman su rol tradicional e inciden en sus decisiones cotidianas, en los actos administrativos que dicta y en los contratos estatales o de derecho privado que suscribe. (p. 60-62)
Esos tres fenómenos son la descentralización por colaboración, la privatización de regímenes legales y la venta del capital público, que explica así, la primera que tiene su fuente en el inciso 2 del artículo 123 y en el inciso 1, parte final del artículo 210 de la Constitución Política. Ellos otorgan a los particulares la posibilidad de cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La descentralización por colaboración, que también se ha llamado privatización de la gestión pública, se inscribe dentro del enfoque global de la tercerización y consiste en que por mandato de la ley o por vía contractual el Estado encarga a un particular el desempeño de funciones que antes desarrollaba directamente con su propia infraestructura y sus propios recursos humanos y presupuestales.
El Buen Gobierno, en el caso colombiano, busca que la Administración Pública esté llamada a cumplir sus responsabilidades y cometidos atendiendo las necesidades del ciudadano con el fin de garantizar la efectividad de sus derechos, que particularmente rige las actuaciones éticas de la Presidencia de la República, enmarcados en las metas de un Sistema de Gobierno. Por lo tanto, vale acotar lo reconocido por el Manual de Integridad y Buen Gobierno de Colombia (2020) mismo que los agrupa de la siguiente manera:
Principios de buen gobierno:
Principios de Comportamiento:
Principios de Ética Pública
Sistema de Gobierno
Actualmente, los principios y valores que rigen el actuar de los servidores públicos de la Presidencia de la República, en particular, están adoptados a través del Manual de Excelencia Ética y Buen Gobierno, el cual es comunicado y socializado a todos los niveles de la entidad y se encuentra publicado en la intranet. Así las cosas, vale resaltar los principios éticos que rigen las actuaciones de los servidores públicos del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, siendo: la Prevalencia del interés general sobre el interés particular, los recursos públicos son sagrados, a estos se suman una serie de valores adicionales como los siguientes: Colaboración, compromiso, diligencia, honestidad, justicia, lealtad, respeto, responsabilidad y servicio.
En el ámbito iberoamericano, se puede citar el Código Iberoamericano de Buen Gobierno, respaldado por la XVI Cumbre Iberoamericana, celebrada en Uruguay, en noviembre de 2006, que busca “un consenso en los principios y valores básicos de la convivencia global, a saber: el respeto a la soberanía, al derecho internacional, la no injerencia en los asuntos internos de otros Estados, la tolerancia, la convivencia pacífica, la solidaridad y la cooperación; en suma, una ética que sea consecuencia de un diálogo de civilizaciones respetuoso de la pluralidad cultural y social de los diversos pueblos del planeta”.
Los principios básicos que guiarán la acción del buen gobierno son: el respeto y promoción de las instituciones del estado de derecho y la justicia social, el respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona humana, la aceptación explícita del gobierno del pueblo y la igualdad política de todos los ciudadanos y los pueblos, la búsqueda permanente del interés general. Así las cosas, los valores que guiarán la acción del buen gobierno son, especialmente: la accesibilidad, austeridad, credibilidad, dedicación al servicio, eficacia, ejemplaridad, igualdad de género y protección de la diversidad étnica y cultural y del ambiente, imparcialidad, integridad, objetividad, responsabilidad, tolerancia, transparencia. Habiendo fundado el doctor Juan Manuel Santos su ‘think tank’ ya desaparecido, la Corporación Buen Gobierno, desde la época en que buscaba la presidencia de la república, quiso al legar a la primera magistratura nacional, incorporar estas disposiciones como valores plenos dentro del ejercicio de la función pública estatal y el cumplimiento de los cometidos de la administración pública.
Precisamente, la administración pública, tal y como la define el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en Radicación CE-SG-RAD1996-N792 del 8 de marzo de 1996, Consejeros ponentes Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Luis Camilo Osorio Isaza y Roberto Suárez Franco, es la actividad estatal que ejecuta la ley, pero, en el lenguaje corriente, el término administración designa la actividad o gestión de un asunto; también el órgano u órganos encargados de realizar esa actividad. Etimológicamente y según la tesis más corriente, el término administración proviene de la integración de dos palabras latinas: ad y ministrare que significan servir a; según otros, dicho término resulta de la contracción ad manus trahere, que designa un manejo o gestión; ese manejo o gestión, lógicamente requiere de un buen gobierno.
Ese Manual de Integridad y Buen Gobierno aplica exclusivamente a todas las actuaciones de la alta dirección y demás servidores del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), las cuales deben estar enmarcadas dentro de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes y no se ha extendido a los demás sectores de la administración, no obstante la necesidad de construir, independientemente del color político que sea, una gestión caracterizada por la integridad, la transparencia, la eficiencia, la eficacia, y la clara orientación hacia el cumplimiento de los fines esenciales del Estado que establece el artículo 2° Superior, procurando una gestión pública con resultados positivos para los ciudadanos.
En desarrollo de los postulados del Buen Gobierno se requieren instituciones eficientes, transparentes y cercanas al ciudadano, basadas en la eficiencia, la equidad, la eficacia y la economía, con el fin de proteger el patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los citados fines y cometidos. Por esa razón, al tenor del artículo 3 del Decreto 019 de 2012, toda actuación administrativa debe ceñirse a los postulados de la ética y cumplirse con absoluta transparencia en interés común. En tal virtud, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. Es lo que se denomina moralidad al interior del Estado.
De igual manera, el Buen Gobierno se relaciona con lo que se ha denominado rendición de cuentas social, que, particularmente tiene desarrollo en el Documento CONPES 3654 de 2010, denominado: Política de Rendición de Cuentas de la Rama Ejecutiva a los Ciudadanos, donde se establece como medida de acción la rendición de cuentas, que, en su acepción general, es la obligación de un actor de informar y explicar sus acciones a otro(s) que tiene el derecho de exigirla, debido a la presencia de una relación de poder, y la posibilidad de imponer algún tipo de sanción por un comportamiento inadecuado o de premiar un comportamiento destacado.
No se puede negar, que, para cumplir con los principios y valores del Buen Gobierno, también deben existir procesos, que se materializan según la guía de políticas de buen gobierno para la gestión, entre las cuales están:
Cada una de ellas, establece una forma de actuar, como la que recomienda el Banco Mundial a través de la Práctica Global de Gobernanza, que brinda apoyo a los países clientes ayudándolos a crear instituciones competentes, eficientes, abiertas, inclusivas y responsables. Además de ello, conforme a los principios enunciados en la Constitución, se busca una gestión íntegra, con principios y valores éticos frente a todos sus grupos de interés, a fin de cuentas, se requiere una función administrativa con características de eficiencia, transparencia e íntegra que sean propias de los funcionarios del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Para concluir, se toma en cuenta que, tal y como se ha manifestado desde la introducción, el Buen Gobierno es una necesidad y una forma de actuar que debe imponerse dentro de la administración, bien sea ejercida por las autoridades públicas o por los particulares, para que de alguna manera se logre vencer el flagelo de la corrupción, la inercia en el incumplimiento de las funciones y, la falta de rigor en el manejo del Estado, además de ello busca que la Administración Pública cumpla con sus responsabilidades atendiendo las necesidades la nación, con el fin de garantizar la efectividad de sus derechos, como lo reconoce el decreto 019 de 2012, que particularmente rige las actuaciones éticas de la Presidencia de la República, enmarcados en las metas de lo que ha de ser un Sistema de Gobierno.
Aponte, G. 2008. La administración como protectora de derechos fundamentales. Memorias del Seminario Franco-Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Misión de Cooperación Técnica en Colombia del Consejo de Estado Francés. Bogotá.
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Pombo, M., Guerra, J. (1986). Constituciones de Colombia. Fondo de Cultura Económica del Banco Popular, Tomo IV, Bogotá, 1986.
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