Vol. 1 N° 1
Enero - Junio 2022
Los derechos humanos constituyen el elemento fundacional de la estructura que integra el ordenamiento jurídico de nuestra sociedad, con lo cual, es necesario comprender la manera como han venido evolucionando y han sido construidos con el transcurrir de las épocas para intentar dar sentido y entender el valor del contenido de estos derechos fundamentales en los cuerpos legales que integran el sistema internacional de los derechos humanos en nuestra sociedad. Para ello es necesario abordar conceptos abstractos a través de un enfoque axiológico, que permita otorgar un significado a los derechos humanos como manifestación de los esfuerzos del Estado moderno para garantizar el ejercicio y la disponibilidad de estos bienes jurídicos inherentes a la condición humana. Todo esto, involucrando los elementos históricos que cada época de la sociedad experimentó, para dar una explicación al sentido progresivo de los derechos fundamentales y su vínculo con la filosofía y sus ciencias auxiliares.
Human rights constitute the foundational element of the structure that integrates the legal system of our society, with which it is necessary to understand how they have been evolving and have been built over the ages to try to give meaning and understand the value of the content of these fundamental rights in the legal bodies that make up the international system of human rights in our society. For this purpose, it is necessary to approach abstract concepts through an axiological approach, which allows us to give meaning to human rights as a manifestation of the efforts of the modern State to guarantee the exercise and availability of these legal goods inherent to the human condition. All this, involving the historical elements that each epoch of society experienced, to give an explanation to the progressive meaning of fundamental rights and their link with philosophy and its auxiliary sciences.
La sociedad mundial en lo que va del siglo 21 ha visto crecer cada vez más, casi a niveles apocalípticos los factores que amenazan su permanencia, ese fenómeno tuvo su momento explosivo desde las dos guerras mundiales. Esas dos experiencias de salvajismo desmedido hundieron a la humanidad en la peor auto destrucción que el ser humano jamás se haya infringido a si mismo, en tal situación hubo la necesidad de volver por el camino de la ética con miras a darle una sólida orientación al orden jurídico que regía a las naciones, con el fin de implementar un tipo de derecho con alcance supranacional, de índole universal con potestad para proteger a toda la sociedad, en situaciones como las vividas en las mencionadas guerras. Esa hecatombe mundial no fue más que el desenlace de la sedimentación histórica de horrendos crímenes contra lo que hoy se conoce como los derechos humanos.
Según la narrativa tradicional y oficial de los derechos humanos, citados con mayor frecuencia en textos y discursos, se identifican sus antecedentes en los primeros acuerdos europeos que estipulaban regulaciones de la autoridad de los gobernantes, entre los que se destaca la Carta Magna inglesa de 1215 y la Carta de Derechos británica de 1679, las mismas limitaban el poder del monarca para distribuirlo entre la nobleza. De igual modo, el Acta de Habeas Corpus de 1679, aprobada en Inglaterra, obligaba al gobierno a dar cuenta de las personas privadas de libertad.
Además, en el transcurso del siglo XVII y XVIII emergieron y se consolidaron diversas corrientes de pensamiento liberal que promueven los derechos naturales del hombre y el gobierno mediante leyes a partir de acuerdos y contratos entre los ciudadanos. Otro hecho a destacar es que a finales del siglo XVIII las burguesías emergentes en Francia y en las colonias en América se levantaron contra el poder absoluto de los monarcas, al tiempo que se propusieron las primeras declaraciones de derechos de los hombres. Esos derechos se promulgaron en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América del Norte (1776) en la cual se afirma que todos los hombres fueron creados iguales y que son provistos por Dios de ciertos derechos inalienables. Por otra parte, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) en Francia proclama en su artículo 1 que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.
Otro antecedente más reciente es el tratado de Versalles, a través del cual se puso fin a la primera guerra mundial el 28 de junio de 1919, firmado por 50 naciones, cuenta entre sus logros más importantes el de la creación de la Sociedad de las Naciones, con la que se buscaba la superación del viejo orden mundial conformado por los caducos y autoritarios imperios, con sus desmedidos intereses expansionistas. De esa forma la creación de la Sociedad de las Naciones dio lugar a la primera organización internacional intergubernamental con vocación universal. Es por cuanto, el tratado de Versalles y los demás tratados de paz, al fijar las fronteras de los nuevos estados, establecieron un régimen específico para las minorías étnicas, culturales y religiosas, ese régimen especial se valora como un antecedente muy significativo en relación con el desarrollo histórico de los derechos humanos.
Como se mencionó al inicio, los derechos humanos surgieron como una imperiosa necesidad de enfrentar los horrores de la guerra, la sociedad requería de un nuevo orden en el que el imperio del derecho pudiera poner fin al uso despiadado y desmedido de la violencia, para el exterminio masivo de seres humanos tal como ocurrió en ambas guerras. Sin embargo, promulgar y dar paso a la ejecución de esa instancia legal, con supranacional de orden global, totalmente novedosa, tiene implicancias de toda índole, cada una con enormes cargas, cuyos pesos han generado mucha lentitud, dificultades y contradicciones desde que salió al mundo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948.
Son muchos los interrogantes, son descomunales las dudas, son desmedidos los cuestionamientos de orden ético-filosóficos, políticos, culturales, sociológicos, geopolíticos, económicos e ideológicos en relación a una realidad ético-jurídica que nace con pretensiones universales, vestida con un llamativo ropaje de utopía, con aspiraciones de convertirse en instancia rectora mundial para frenar los desmanes de los gobernantes contra los ciudadanos, en cualquier geografía y en cualquier fecha que ocurriera, tal como son los derechos humanos.
Específicamente, esa autoproclamación de implicancia universal es uno de los rasgos que más y mayores controversias ha producido entre los académicos juristas en los centros de estudios e investigaciones sobre constitucionalismo, derecho internacional, filosofía del derecho, entre otros, debido a que esa pretensión de universalidad tiende a convertir los derechos humanos en principios éticos absolutos, extremadamente rígidos, de naturaleza objetiva, con poco o ninguna capacidad para vincularse de forma eficiente con las ilimitadas demandas de una sociedad multicultural, en la que cada cultura dispara su propio y amplio espectro de cambios, casi siempre bajo el impulso de fuerzas globales sobre las que ya no existe ningún control.
Además, dicho carácter universal es considerada por muchos estudiosos la causa de que se desdibujen los muy sutiles límites que demarcan las diferencias entre los derechos humanos y los principios éticos universales, situación muy delicada pues así dichos derechos tienden a convertirse en bonitos anhelos morales debido a las fuertes barreras que la implicación global levanta o impone para que su exigibilidad y justiciabilidad sea efectiva.
Otro rasgo es que constituyen un tipo especial de derechos, ya que se comporta la capacidad para convertir necesidades en demandas exigibles de forma urgente a los estados, en favor de todo ser humano sin distinciones de ninguna naturaleza (Atienza 2001). Ahora bien, esta característica especial le da a los derechos humanos una cercanía extrema con los principios éticos-morales, cuyos campos semánticos tienden a confundirse, es aquí donde adquiere una relevancia suprema la filosofía del derecho pues esa disciplina se apoya en la larga tradición de la axiología y de la filosofía moral para buscar el equilibrio entre el ámbito ético-axiológico y el ámbito jurídico-legal que comporta el derecho pero que en los derechos humanos conllevan una fuerza o un peso único o exclusivo.
Dada la complejidad y la relevancia que los principios éticos-axiológicos tienen en su relación con el derecho cabe preguntarse sobre los aportes que hacen los derechos humanos a las dos instituciones más determinantes en el ordenamiento de la conducta humana, como es la moral y el derecho. Esta búsqueda puede encontrar un sendero claro en la historia del concepto de derecho. Existe un consenso entre los académicos en cuanto al hecho de que no cabe ninguna duda de que la expresión “derechos” no se empleó sino hasta el siglo XVI; sin embargo, los expertos dan cuenta de ciertos vestigios, al rastrear en la historia del derecho romano, que les permite afirmar que aunque aún no existía la noción moderna de derecho subjetivo, si empleaban conceptos como el de potestas y el de dominium, para referirse a ciertas relaciones donde el pater familiae gozaba de un poder individual sobre los demás miembros de la familia y sobre las cosas. Emplearon también la distinción entre acciones in rem e in personam con lo cual se hace alusión al titular de una acción.
Sobre lo antes expuesto, según Tuck (1979) los romanos hicieron ciertos usos del ius ligados a la propiedad como el iura praediorum que eran producto de pactos y acuerdos entre vecinos de predios. En el imperio romano tardío se llegó a vincular el concepto de ius con el dominium, este era considerado como el control absoluto de un predio, esclavos o dinero, así se llegó a la fórmula para hablar de derechos de propiedad.
Algunos juristas consideran que recién en el siglo XII emergieron los primeros elementos para una teoría moderna de los derechos a partir de la noción de derechos pasivos o pretensiones (demandas contra alguien) propuesta por la escuela de Boloña. Fue en ese centro de estudios donde se llegó a distinguir, por primera vez en la historia, entre derechos in re, es decir, derechos en la cosa como el usufructo y el dominio y derechos pro re o in re, o sea, derechos a la cosa. Con la ampliación del significado del concepto de dominium, se pudo extender la definición de los derechos en sentido activo, al agregarle la potestad para hacer algo, ese efecto se alcanzó a partir de la distinción que hizo Acursio en el siglo XIII entre dominium utile que corresponde al usufructuario y dominium directum que era potestad del señor superior.
Esta categoría jurídica dominium continuó adquiriendo nuevas notas que ampliaban su capacidad explicativa del derecho, al respecto fue de decisiva su uso en el debate eclesiástico entre las ordenes dominicas y franciscanas con relación al asunto del dominio natural del hombre sobre sus posesiones. Para dar solución a la cuestión planteada sobre la legitimidad de la propiedad privada el papa Juan XXIII promulgó la bula Quia vir reprobus en 1329.
La referida bula aumentó su importancia para la evolución del derecho debido a la crítica que sobre ella esgrime el reconocido monje y filósofo empirista Guillermo de Ockham, en la que considera que hay una completa vinculación de la definición de derecho a la de potestas. Esta idea de Ockham sirvió de apoyo a estudiosos contemporáneos para considerar que de esa forma el fraile franciscano hizo evolucionar el concepto de derecho en dirección subjetiva, al definirlo como una potestad o poder del individuo. Por su parte Tuck (1979), afirma que ese cambio ocurrió en la edad media, mucho antes de Ockham cuando el concepto romano de dominium que fungía como un derecho pasivo, pasó a ser un concepto de derecho activo. Por encima de este debate, es también necesario realzar el hecho de que Ockham en su crítica apunta en dirección a la idea de que la noción de dominium puede ser natural separada del estamento judicial.
La filosofía escolástica española heredera del pensamiento tomista en los siglos XVI y XVII, también recibió la influencia de Ockahm ya que sus representantes más connotados, como Francisco Suárez, definieron al ius como moralis facultas, es decir, afirmaban el dominio natural del hombre sobre su libertad. Durante los siglos XVII y XVIII se consolidó en Europa el iusnaturalismo racionalista en clara oposición al iusnaturalismo teológico medieval. En esa dirección surgió y se consolidó la doctrina contractualista, donde aparece el derecho natural con toda su fuerza y se configuró con toda claridad lo que se considera hoy la concepción moderna de los derechos.
Entre estos autores está Hugo Grocio con su obra De jure Belli ac Pacis del año 1625, quien presenta su célebre definición de ius en la cual lo especifica como derecho subjetivo al tomarlo como una cualidad moral de la persona, en virtud de la cual puede hacer o tener algo lícitamente, el ius quedó asentado como facultad y libertad. Por su parte Thomas Hobbes (1588-1679) en el Leviatán (1651) planteó, sin ningún tipo de dudas que las personas poseen derechos naturales, que los mismos son anteriores a los deberes y tienen prelación sobre éstos. Esos derechos naturales constituyen para Hobbes la base de su filosofía del derecho y su filosofía política, pues su contractualismo propone el paso desde el estado natural, en el que los hombres poseen el derecho a preservar la vida, hacia la sociedad civil natural en la que ceden esos derechos al soberano.
Cabe destacar que se conocen muchas críticas a estos juristas debido al uso espurio que dieron a sus ideas, en el caso de Grocio justificaba las políticas marítimas del imperio holandés, por otro lado, Hobbes no las usó para avalar la monarquía absoluta inglesa “Páramo, 1996”. Después de acumular un amplio historial al servicio de la legitimación de instituciones con muy baja reputación, entre ellas la esclavitud, la teoría de los derechos naturales propuesta por John Locke (1632-1704) sirve para fines verdaderamente transformadores ya que incorporaban una nueva visión y abordaje ético a los ordenamientos jurídicos preexistentes fundamentados sobre el reconocimiento de valores intrínsecamente ligados a la naturaleza y condición humana.
En relación con lo antes expuesto, dicho filósofo en su teoría liberal del derecho afirma que las personas poseen derechos innatos como la vida, la libertad y la propiedad que deben ser protegidos por el Estado, cuyo poder surge del contrato social. Sin embargo, el paso del estado natural a la sociedad civil no implica que las personas renuncien a sus derechos naturales, sino que otorgan al estado facultades para la protección de dichos derechos. Con esa propuesta Locke trae a la filosofía del derecho una de las ideas que mayor fuerza, peso y relevancia le ha dado a los derechos naturales, como es su condición de inalienables.
En concordancia con la idea anterior, podemos afirmar que esa concepción naturalista de los derechos les dio un fuerte impulso para criticar el orden social existente, ese rasgo se refleja al ser expresada en la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, en la Declaración de Derechos de la Constitución norteamericana y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia y en las demás constituciones liberales del siglo XIX lo cual abrió paso a las tendencias constitucionalistas modernas en los ordenamientos jurídicos de occidente.
Aunque los aportes conceptuales al discurso político liberal le aseguraron enormes éxitos, ya a finales del siglo XVIII los derechos naturales empezaron a recibir potentes críticas, que arrumbaron por completo el iusnaturalismo. Los cuestionamientos fueron hechos por filósofos muy prominentes como David Hume, Jeremy Bentham y más tarde Marx (Peces-Barba, 1999). Cada uno desde su enfoque rechazaba la connotación metafísica que hacía de los derechos naturales construcciones irracionales, carentes de sentido por carecer de vínculos con los contextos particulares de las naciones, abstracciones formales de fácil utilidad para defender los intereses particulares de las clases poderosas.
Es importante resaltar, que esa avalancha de críticas condujo al reconocimiento, aceptación y empleo generalizado de las teorías y doctrinas pertenecientes a los juristas positivistas, quienes excretaron las categorías iusnaturalistas de sus discursos sustituyéndolas por las del iuspositivismo, incluyendo en sus registros discursivos exclusivamente los enunciados elaborados con expresiones referidas a los derechos subjetivos, con énfasis total en una comprensión exclusivamente jurídica o legal de los mismos.
Entre los discursos contemporáneos más radicales se encuentra el del austriaco Hans Kelsen para quien los derechos subjetivos constituyen una forma accesoria de dar cuenta de una relación jurídica donde existe un deber, pero no cumple ninguna función relevante este expresado como un poder jurídico, es decir, como función procesal para exigir el cumplimiento del deber en reclamo. (Kelsen, 1982).
El empuje crítico del positivismo en contra de los derechos naturales llegó a ser tan devastador que para el inicio de primera guerra mundial hablar de ellos era un verdadero desatino jurídico (Peces-Barba, 1988). Sin embargo, la supremacía del positivismo jurídico se desmoronó después de la segunda guerra mundial, con la ascensión del discurso de los derechos naturales en la forma de derechos humanos universales, ya que los mismos se constituyeron el único instrumento capaz establecer límites éticos-políticos para toda la sociedad y, sobre todo, para criticar según criterios internacionales las inmoralidades del orden político y juzgar a los gobernantes por actos legalmente admitidos.
Declarar la universalidad de un concepto o de una idea constituye una tarea enormemente compleja, pero atribuir ese predicado a un cúmulo de ideas, como son los derechos humanos constituye una suerte de odisea fantástica, esa situación se origina porque el trabajo de fundamentación, en cualquier disciplina de conocimiento, amerita siempre poner en marcha procedimientos de altísima rigurosidad, los mismos deben alcanzar la coherencia y la necesidad lógica que se implementa en las ciencias experimentales y en la lógica, especialmente cuando se trata de explicar la razón o las razones que justifiquen la atribución del predicado universal a un concepto, a una proposición o al conjunto de proposiciones que conforman una teoría, como es el caso del conjunto doctrinal jurídico constitutivo de los derechos humanos.
Esta rigurosa labor de fundamentación posee ya suficientes herramientas y procedimientos lógicos-formales, en las ciencias fisicomatemáticas, que en combinación con la experimentación controlada han podido alcanzar generalizaciones de basto alcance, para dar explicaciones a los fenómenos naturales que estudian estas ciencias. Sin embargo, muy a pesar del enorme éxito que dichas ciencias han adquirido en la construcción de teorías, caracterizadas por el uso de leyes con un poder predictivo casi infalible, son pocas las leyes que se les atribuye el predicado universal o que se le denomine ley universal, dicha expresión se ha reemplazado por la de generalización.
Cabe destacar que las ciencias experimentales alcanzaron su más alto nivel de fama no sólo por la capacidad predictiva de sus teorías, sino también porque se protegieron con el aparentemente sólido blindaje de la epistemología del positivismo clásico y del neopositivismo lógico, que muy pronto se debilitó con los avances de la física cuántica, con la formulación de la teoría de la relatividad y con el famoso falsacionismo de Karl Popper que abrió el camino para una epistemología totalmente alejada de una concepción de la ciencia construida a partir de la acumulación de verdades absolutas, universales e irrefutables, como lo proponía el positivismo.
Toda esta argumentación de tipo epistemológica no tiene otro motivo sino el de precisar las dificultades afines a la atribución del predicado de universalidad a cualquier concepto, ideas, leyes y teorías, dificultad que se maximiza, en sumo grado, cuando se intenta atribuir dicha universalidad a normas, principios o códigos con pretensiones de validez sobre la conducta humana en todo tiempo, lugar y circunstancias, como es el caso de los derechos humanos.
Es importe recordar que los estudios o las investigaciones relativas al derecho caen bajo el dominio de las disciplinas sociales, para aclarar que las mismas desde sus orígenes hicieron todo tipo de esfuerzos infructuosos para construir sus métodos de investigación, sus discursos, sus resultados y su divulgación atendiendo a los criterios de validez impuestos desde la epistemología positivista, pero en vista de las incontables críticas y el desmantelamiento de esa epistemología positivista incluso, en el seno de la ciencias naturales, las disciplinas sociales hace mucho tiempo que abandonaron los procesos de investigación con miras a alcanzar verdades, ideas o principios universales, así se produjo su salida total de los dominios positivistas para adentrarse en enfoques de investigación con fines hermenéuticos e interpretativos, socio-críticos y fenomenológicos, entre otros.
Dada esa situación tan compleja, no es extraño, que sean muy diversas e incluso muy contrarias, las propuestas de fundamentación de los derechos humanos. Si se pudiera emplear la analogía de la guerra como recurso expresivo, se diría que el bando de quienes niegan esa fundamentación es muy numeroso, de larga trayectoria y su abanderado más reconocido es el iuspositivismo, le hace compañía el objetivismo realista; entre sus más aguerridos defensores se encuentran Max Weber y Hans Kelsen. En bando opuesto, está el iusnaturalismo, armado con todo el arsenal que le provee el derecho natural, se ha constituido en el paladín incansable, en el defensor incólume de la universalidad del derecho desde sus albores, así mismo defiende los derechos humanos y tiene en el alemán Jürgen Habermas y en el norteamericano John Rawls sus últimos protectores.
En concordancia con lo expuesto, se tiene que los discursos realistas-objetivistas y iuspositivista coinciden, desde enfoques muy distintos, en afirmar que no es necesario, ni tampoco posible, la fundamentación de los derechos humanos. Por su lado los discursos realistas consideran que se trata un asunto totalmente superfluo ya que estiman que es en sí mismo evidente y por tanto está resuelto del todo. En cuanto a los discursos iuspositivistas, se constata la negativa unánime de dicha fundamentación, ya sea porque consideran que no existe facultad en el ser humano capaz aprehender o asir entidades de tipo absolutas e imperecederas o porque niegan la existencia de estas al descalificarlas por considerarlas como entidades ilusorias, productos de trampas metafísicas en las que cae la razón humana.
Esa negativa del positivismo es la consecuencia de asumir en sus postulados básicos los elementos filosóficos que se instauraron en el pensamiento moral. Entre los creadores de esta filosofía se encuentra los neopositivistas de Viena y Berlín, junto a los filósofos anglosajones del análisis del lenguaje o filosofía analítica. Dichos postulados concuerdan en afirmar que los principios éticos básicos no pueden ser aprehendidos por la razón, por eso no se puede conocer su veracidad ni su falsedad ya que no afirman ni niegan nada. En consecuencia, los valores éticos, jurídicos y políticos no poseen validez general, objetiva o intersubjetiva debido a que solo expresan convicciones personales. En base a lo expuesto se puede afirmar que los principios éticos básicos que subyacen y constituyen soportes de las reglas jurídicas tampoco poseen estatus cognoscitivo. (Oppenheim, 1976).
La anterior negación es la base también en diversas vertientes relativistas respecto a los valores éticos y políticos. Un ejemplo claro de ello se encuentra en las propuestas de Max Weber, quien considera ingenuo creer que las ciencias sociales están conformadas por principios básicos de los que pudieran deducirse, inequívocamente, reglas para la solución de problemas prácticos, esto vale para las reglas jurídicas, pues su finalidad es específicamente los asuntos prácticos. Aún más, dice Weber que no existe presupuesto científico de orden racional, ni tampoco empírico que sustente una decisión basada en valores, ya sea para negar o para afirmar. Es por eso por lo que en cada toma de decisiones en la que estén involucrados valores opuestos, se debe partir del principio de que todos gozan de la misma fuerza veritativa, porque ninguno puede ser, racionalmente, más justificado que los otros.
Esta postura de Kelsen exhibe en su definición del derecho un enorme paralelismo con el filósofo Morris Schlick padre del neopositivismo, debido a que lleva al extremo su concepción legalista de los derechos subjetivos, al enmarcar dichos derechos en uno limites estrictamente jurídicos, sin referencia alguna a los valores y menos aún a los valores universales (Kelsen, 1982). En ese marco de ideas es muy coherente que niegue la existencia de la justicia absoluta, porque la considera un ideal irracional o una de las quimeras eternas del hombre.
Todavía quedan por analizar muchas corrientes filosóficas que hacen más fuerte el torrente de argumentos del no cognitivismo, sin embargo, es suficiente con nombrar el emotivismo ético desarrollado por los neopositivistas Rudolf Carnap, Alfred Ayer y Charles Stevenson. Además, los representantes de la filosofía del lenguaje o filosofía analítica inglesa, con enorme reputación en Europa, George Edward Moore (1873-1958) y Bertrand Russel (1872-1970).
Aun cuando el panorama antes expuesto es totalmente contrario para justificar la universalidad de los derechos humanos sin embargo no todo está perdido porque hay figuras muy contemporáneas, de fama mundial como el norteamericano John Rawl y el alemán, aun vivo, Jürgen Habermas que apuestan por una fundamentación de dichos derechos sin caer en el peligro de invocar categorías absolutas, de orden metafísicas y en extremo idealistas.
Ambos autores, a partir del enfoque de estilo contractualita, evitan tanto el extremo de quienes niegan por completo la universalidad de los derechos humanos, como también a quienes atribuyen un origen eterno, absoluto e invariable de esa universalidad. Rawls (2006) asume una concepción de justicia como sinónimo de equidad y la define como la condición para conseguirla. El autor afirma que esa propuesta tiene los rasgos característicos de una teoría del derecho natural.
Sobre el mismo orden de ideas, Rawls (2006) emplea el término natural y lo define como apropiado porque sugiere o pone énfasis en distinguir entre los derechos identificados por la teoría de la justicia y los derechos definidos por la ley o por la costumbre. Por eso dicho autor afirma que los derechos naturales son los que dependen de ciertos atributos naturales cuya presencia puede comprobarse mediante el uso de la razón natural, y por el uso de métodos de investigación de sentido común. La existencia de esos atributos naturales y de los derechos en ellos basados se establece con independencia de las convenciones sociales y de las normas legales, es decir, que los mismos no tienen origen empírico. A partir de lo expuesto se puede precisar otra característica de los derechos naturales es que poseen rango prioritario, eso indica que aquellos derechos fácilmente anulables por otros valores no pueden ser derechos naturales.
La justicia posee para Rawls, dos principios fundamentales. El primero que “cada persona debe tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar al de libertad para todos”; El segundo principio postula que “las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo b) unido a que los cargos y las funciones sean accesibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades”.
En la formulación de los principios que hace Rawls (2006) de los derechos naturales se observa que gozan de rasgos absolutos en el sentido de libertades básicas que postula solo pueden ser restringidas a favor de la libertad misma, es decir, las restricciones contribuirían al fortalecimiento y permanencia de los derechos naturales que emanan de esas libertades básicas. Dichas restricciones solo se podrían justificar por dos razones: para reforzar el sistema general de libertades, es decir, los derechos naturales o cuando los posibles perjudicados la aceptan por razones de interés colectivo.
Otro de los grandes filósofos contemporáneos, es el representante más reconocido de la famosa escuela de Frankfurt, es Jürgen Habermas, quien su filosofía del derecho se orienta en dirección de la teoría consensual de la verdad, en base a la cual asume la fundamentación ínter subjetivista de los valores. Habermas (1998) propone un tipo de Inter subjetivismo con el fin de explicar y fundamentar consensualmente la verdad de los argumentos y la corrección de las normas que regulan la actividad social, en cuanto que los mismos son manifestaciones de la praxis comunicativa. A partir de ahí, los argumentos con los cuales se justifican los principios de interacción social y las normas mismas reciben su condición de validez o de invalidez de su idoneidad para el logro de un entendimiento intersubjetivo.
Eso indica que es el interés práctico el motor de la experiencia comunicativa de los seres humanos con miras a mantener la cooperación social, en el entendido de que se acepta la verdad de la acción comunicativa y de las normas que regulan las relaciones humanas; o a posibilitar el entendimiento en los casos en que no existe, o se ha quebrado el consenso. Habermas (1998) propone la situación comunicativa ideal como el medio que asegura un auténtico consenso, es decir, una comunicación sin distorsiones externas, al asegurar un reparto simétrico de las posibilidades de intervenir en el diálogo y de la exposición de los argumentos a todos los participantes
En ese sentido, se puede inferir que para este filósofo la situación ideal de diálogo constituye una pretensión o anticipación por parte de todo el que “de hecho” participa en un proceso discursivo, de que es posible alcanzar un consenso racional. Esta es la vía por la cual se puede vincular el consenso racional con el consenso efectivamente obtenido, además se puede someter cualquier consenso práctico a la corrección basada en las condiciones de la situación ideal de diálogo o comunicación.
De esa forma el prenombrado filósofo quiere mostrar que la verdad de enunciados (o, en su caso, teorías) y la corrección de acciones (o, respectivamente, normas) representan pretensiones de validez que sólo pueden resolverse en vía discursiva, es decir: con los medios de la conversación comunicativa. De acuerdo con este planteamiento, el valor de la verdad y de la justicia, así como los restantes valores, no gravita en evidencias lógicas (objetivismo), ni en verificaciones empíricas (subjetivismo positivista), sino de un consenso racional alcanzado a partir de las condiciones procedimentales de la situación comunicativa ideal.
Esta fundamentación intersubjetiva de los valores al proyectarse a los problemas de la legitimación jurídico-política impacta en los criterios justificadores o de fundamentación de los derechos humanos, eso se puede evidenciar en la adjudicación de un rol decisivo a las teorías iusnaturalistas para la fundamentación de los derechos humanos positivizados en la época moderna, pero también se expone la necesidad de superar los rasgos ideológicos del iusnaturalismo-individualista que llevaron definición de los derechos humanos bajo una concepción que los asocia a intereses sociales e ideas históricas que requieren su reinterpretación a través de relaciones sociales concretas, con miras a la superación de la fundamentación ontológica, en el sentido filosófico-trascendental, o en una antropología naturalista basada en la naturaleza del mundo, de la consciencia, o del hombre.
Paralelamente, está la exigencia de considerar a los derechos humanos como derechos fundamentales de contenido social y político, así mismo son expresión de un orden jurídico integral, que abarque al Estado y a la sociedad; ello sólo es posible con el paso del Estado liberal de derecho en Estado social de derecho. Así pasa a un nivel superior el proceso de positivación del derecho natural, al llegar a la integración democrática de los derechos fundamentales.
La sociedad se transforma a pasos agigantados, cada día son más complejas las interacciones entre personas, con novedosos enfoques, nuevas tendencias en el acceso a la justicia, innovadoras vías de plantear la comunicación y acceder a la información, es por tanto que el derecho debe orientarse a asumir esta etapa de transformación como una oportunidad para replantearse conceptos y concepciones que poco a poco van perdiendo pertinencia respecto a la funcionalidad de la sociedad. Sin embargo es importante rescatar el valor de los pilares dogmáticos y filosóficos que fundamentaron los sistemas jurídicos en los cuales nos desarrollamos el día de hoy, es por ello que el estudio y la comprensión de los elementos nucleares de los derechos humanos en un contexto internacional, constituye un ejercicio necesario para el entendimiento y desarrollo del conocimiento nuevo, el cual requiere que se otorgue el lugar y jerarquía necesaria a los elementos doctrinarios que permitieron validar la creación, garantía y ejercicio de los derechos fundamentales del hombre.
En este sentido, es necesario que los derechos humanos dejen de ocupar un lugar etéreo y aislado, que trasciendan los círculos políticos y diplomáticos y se les asigne la importancia y preeminencia necesaria, como entramado legal indispensable para el sustento del resto de la estructura del Corpus Iuris internacional. Es así pues que la filosofía constituye la herramienta y el camino más idóneo para validar este conocimiento y compendio de normas, a través de un enfoque axiológico, otorgando al derecho positivo un sentido y naturaleza sustancial, que represente fielmente el espíritu, naturaleza y objeto de las leyes que componen el derecho humano en el plano supranacional.
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